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A Y U D A M E M O R I A
Legislaci�n laboral de los Estados Unidos y del Distrito de Columbia aplicable al personal que no pertenece al servicio diplom�tico ni al servicio civil de las Misiones Permanentes ante la OEA
I. INTRODUCCI�N
II. ANTECEDENTES
III. DERECHOS LABORALES: SUELDO Y BENEFICIOS
IV. OBLIGACIONES DERIVADAS DEL IMPUESTO A LA RENTA
V. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CENTRO DE TRABAJO
VI. CUMPLIMIENTO DE LAS LEYES LABORALES POR PARTE DE LAS MISIONES DIPLOM�TICAS CON RESPECTO A SUS EMPLEADOS QUE NO SEAN MIEMBROS DEL SERVICIO EXTERIOR O DEL SERVICIO CIVIL DE UN GOBIERNO EXTRANJERO Y CUENTEN CON LA CORRESPONDIENTE VISA DIPLOM�TICA O VISA DE PERSONAL DE APOYO DE LA MISI�N
Varias misiones permanentes ante la Organizaci�n de los Estados Americanos (OEA) han solicitado una opini�n jur�dica sobre la legislaci�n laboral de los Estados Unidos con la intenci�n de aplicar, en la medida de lo posible, dicha legislaci�n a sus empleados que no sean miembros del servicio civil ni de su servicio exterior (personal no-diplom�tico)[1]. La legislaci�n laboral de los Estados Unidos incluye leyes, regulaciones y jurisprudencia tanto a nivel federal como estatal. Dentro del Distrito de Columbia, tanto la ley federal como la ley del Distrito de Columbia, son aplicables.
Entendemos que los gobiernos que han solicitado esta opini�n jur�dica ya han tomado la decisi�n de aplicar las leyes laborales pertinentes de los Estados Unidos a su personal no-diplom�tico, al cual no le alcanza los derechos y beneficios del servicio civil y del servicio exterior de sus pa�ses. Por lo tanto, el presente escrito no est� dedicado a analizar a profundidad si las misiones diplom�ticas de los gobiernos extranjeros, operando en los Estados Unidos, est�n obligadas a aplicar las leyes laborales referidas a dichos empleados, conforme al derecho internacional y a las leyes de los Estados Unidos. Por el contrario, se da por entendido que los gobiernos que solicitaron esta opini�n jur�dica han decidido otorgarles a sus empleados, que no sean miembros de su servicio exterior ni de su servicio civil, el mismo trato laboral al cual estar�a obligado un empleador del sector privado en Washington, D.C.
La mayor parte de esta Ayuda Memoria est� dedicada a explicar las leyes laborales fundamentales aplicables a los empleadores del sector privado en el Distrito de Columbia, y lo que tendr�an que hacer las Misiones Permanentes ante la OEA para su cumplimiento. En la parte final, se analiza brevemente los asuntos jurisdiccionales y judiciales, los cuales podr�an surgir en el caso de que alg�n miembro del personal no-diplom�tico de una Misi�n ante la OEA decida demandar a dicha Misi�n en relaci�n a sus obligaciones y a sus derechos, conforme a las leyes laborales de los Estados Unidos.
Comparadas a las leyes laborales de la mayor parte de los pa�ses latinoamericanos, del Caribe y de Europa Occidental, las leyes laborales de los Estados Unidos no protegen excesivamente al trabajador. Hasta el inicio del presente siglo, los mismos principios que se aplicaban en las transacciones comerciales se hac�an extensivos al mercado laboral. Los empleadores en los Estados Unidos establec�an los sueldos y los beneficios en base a las condiciones del mercado. Los congresos estatales y los tribunales no interfer�an en el establecimiento ya sea del sueldo m�nimo, de los beneficios o de las protecciones laborales. La jurisprudencia que prevalec�a en la �poca sosten�a que el derecho a contratar constitu�a un derecho fundamental de los empleadores y que de no existir intereses estatales apremiantes, no deb�a ser reglamentado por el Gobierno, de conformidad con la cl�usula sobre el debido proceso de la Enmienda XIV de la Constituci�n de los Estados Unidos [2]. V�ase Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905) (leyes sobre un m�nimo de horas de trabajo declaradas nulas); Adkins v. Children's Hospital, 261 U.S. 525 (1923) (ley sobre sueldo m�nimo revocada). Asimismo, el Gobierno Federal se abstuvo de aprobar leyes que regularan el centro de trabajo ya que la opini�n que prevalec�a era que si la facultad para adoptar dichas leyes en realidad exist�a, hab�a sido delegada a los estados, conforme a la Enmienda X de la Constituci�n [3] y no formaba parte de las facultades conferidas al Gobierno Federal, seg�n la cl�usula de comercio de la Constituci�n. V�ase la Secci�n 8 del Art�culo I de la Constituci�n de los Estados Unidos.[4]
Durante la segunda d�cada del presente siglo, esta situaci�n comenz� a modificarse cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoci� la autoridad de los gobiernos de los estados para adoptar leyes que requieran de condiciones m�s humanas en el centro de trabajo. En 1917, despu�s de alegarse su inconstitucionalidad conforme a la cl�usula sobre el debido proceso, la Corte Suprema reconoci� la constitucionalidad de una ley de Oregon que establec�a un tope m�ximo de horas de trabajo a los ni�os. V�ase Bunting v. Oregon, 243 U.S. 426 (1917) (se confirm� a nivel estatal un tope m�ximo de horas de trabajo en el caso de los ni�os). El caso Bunting result� ser un caso fundamental y el inicio de una serie de fallos judiciales subsecuentes que establecieron en forma definitiva la autoridad de los gobiernos estatales de regular el centro de trabajo. V�ase West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937) (se confirm� la ley sobre sueldo m�nimo para las mujeres revocando la decisi�n en el caso Adkins); Day-Bright Lighting, Inc v. Missouri, 342 U.S. 421 (1952).
Hasta mediados de 1930, la jurisprudencia de la Corte Suprema sostuvo que la adopci�n de leyes nacionales que regular�n el trabajo constitu�a un uso impermisible de las facultades federales, conforme a la cl�usula de comercio, ya que transgred�a los poderes de los gobiernos estatales, seg�n la Enmienda X de la Constituci�n [5]. Sin embargo, en 1936, la Corte Suprema adopt� una interpretaci�n m�s amplia de la cl�usula de comercio y afirm� la constitucionalidad de la autoridad del Gobierno Federal para regular y sancionar aquellas pr�cticas laborales desleales en las relaciones gerenciales con las organizaciones sindicales. V�ase National Labor Relations Board v. Jones & Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 57 (1937). Varios a�os m�s tarde, la Corte Suprema confirm� por vez primera la facultad del Gobierno Federal de promulgar est�ndares laborales m�nimos como corolario de su facultad para regular el comercio. V�ase United States v. Darby, 312 U.S. 100 (1941). Actualmente, la facultad del Gobierno Federal de regular los negocios que afectan el comercio interestatal est� ampliamente aceptada.
A pesar de los avances en la doctrina del Derecho Constitucional, las leyes laborales vigentes en la mayor parte de los Estados Unidos, se encuentran relativamente poco desarrolladas en comparaci�n con los otros "pa�ses occidentales". Por ejemplo, en los casos de terminaci�n, no hay leyes nacionales o leyes en el Distrito de Columbia que le impongan a los empleadores la obligaci�n de notificar a los empleados en forma previa, o la obligaci�n de pagar indemnizaciones en dichos casos. Tampoco hay leyes que requieran el seguro de salud obligatorio, las licencias por maternidad, por enfermedad y por vacaciones, todas ellas con goce de sueldo. Y aunque muchos empleadores ofrecen estos beneficios para mantenerse competitivos en el mercado, ya sea reclutando y reteniendo empleados calificados, otros, simplemente, no los ofrecen.
Existen, sin embargo, leyes federales y locales que proveen de seguridad social mediante una pensi�n m�nima en los casos de jubilaci�n e incapacidad, financiada con los aportes del empleador y del empleado, y seguro m�dico para los pobres y ancianos. Tambi�n hay leyes que establecen niveles m�nimos de sueldos, niveles m�ximos de trabajo semanal, y leyes que imponen a los empleadores el pago de sobretiempo por las horas extras de sobretiempo requerido (a personal que no ocupa cargos profesionales o gerenciales). Finalmente, existe un r�gimen de normas destinadas a garantizar la igualdad de oportunidades y la seguridad en el centro de trabajo. Estas leyes garantizan que no haya discriminaci�n por razones de edad, sexo, preferencia sexual, color, raza, religi�n, discapacidad y origen; que no haya acoso sexual; aseguran el derecho a formar parte de un sindicato y a la negociaci�n colectiva; y aseguran el derecho a no ser expuesto de manera irracional a peligros f�sicos en el centro de trabajo. A continuaci�n, pasamos a discutir estas disposiciones.
III. DERECHOS LABORALES: SUELDO Y BENEFICIOS
A. Sueldo (sueldo m�nimo y sobretiempo)
La "Ley sobre Est�ndares Laborales" ("Fair Labor Standards Act" o "FLSA" en ingl�s), las leyes del Distrito de Columbia, 29 U.S.C. 207(a)(a) y el C�digo de D.C. �36-220(c) establecen dentro del Distrito, la obligaci�n de los empleadores de pagarle a sus empleados el sueldo m�nimo. Actualmente, el sueldo m�nimo por hora asciende a $5.15 [6]. Cualquier empleador que pretenda que su empleado trabaje m�s de cuarenta horas semanales deber� compensarlo con no menos de lo que el empleado recibe por una hora normal de trabajo o con el equivalente a lo que recibir�a por una hora y media de trabajo [7].
B. Seguro laboral compensatorio
Las leyes laborales compensatorias del Distrito de Columbia proveen de seguridad econ�mica a aquellos empleados que hayan sufrido lesiones, enfermedad o muerte como resultado de su empleo. V�ase el C�digo de D.C. �36-301 et seq. Al respecto, la ley establece niveles compensatorios obligatorios en el caso de lesiones, enfermedad o muerte relacionadas con el empleo. Conforme a esta ley, todos los empleadores en el Distrito de Columbia est�n obligados a contratar p�lizas de seguro que garanticen el pago de sumas fijas, dispuestas por ley, a los empleados afectados. Se puede obtener un relaci�n de las compa��as que proveen de este tipo de seguro llamando al "Consejo Nacional de Compa��as de Seguros Compensatorios" ("National Council of Compensation Insurers" en ingl�s) al tel�fono 1-800-622-4217, o contactando a la "Oficina de Compensaci�n Laboral" del Gobierno de D.C. en la "Divisi�n de Est�ndares Laborales" del "Departamento de Servicios de Empleo" de D.C. ("D.C. Government's Office of Worker Compensation in the Labor Standards Division of the D.C. Department of Employment Services" en ingl�s). Un empleador tambi�n podr�a solicitar permiso a la "Oficina de Compensaci�n Laboral" en caso de que quiera asegurarse por su cuenta para responder a las demandas relacionadas a indemnizaciones laborales. V�anse las Regulaciones Municipales de D.C., T�tulo 7, Cap�tulo 2, �217.
La indemnizaci�n que un trabajador pueda obtener como consecuencia de haber sufrido lesiones relacionadas a su empleo constituir� el �nico recurso en contra de su empleador por dichas lesiones. Generalmente, el trabajador no puede demandar a su empleador por responsabilidad civil a menos que le sea imposible obtener una indemnizaci�n debido al incumplimiento del empleador de su obligaci�n de contar con un seguro compensatorio. V�ase el C�digo de D.C. �36-304.
C. Seguro de desempleo
El Departamento de Servicios de Empleo del Distrito de Columbia administra un programa de seguro de desempleo. El prop�sito de este programa es proveer de beneficios temporales a aquellos trabajadores que han perdido sus empleos sin su culpa, y que puedan y est�n aptos para trabajar. El programa est� compuesto de un fondo fiduciario financiado por un impuesto pagado por los empleadores en el Distrito de Columbia y recaudado por el Departamento de Servicios de Empleo de D.C. Los costos relacionados a la administraci�n y a la recuperaci�n del fondo se financian, en parte, por medio del "Impuesto Federal de Desempleo" ("Federal Unemployment Tax" o "FUTA" en ingl�s) pagadero al "Servicio de Recaudaci�n de Impuestos" ("Internal Revenue Service" o "IRS" en ingl�s) del Gobierno de los Estados Unidos. V�ase 22 U.S.C Secci�n �3301 et seq. La obligaci�n de pagar estos impuestos se cumple y se deben pagar trimestralmente. C�digo de D.C. �46-101 et seq. V�ase el "Manual de Seguro Compensatorio de Desempleo" ("Unemployment Insurance Compensation Handbook" en ingl�s) (Departamento de Servicios de Empleo de D.C.).
Generalmente, las organizaciones sin fines de lucro, las organizaciones internacionales y los gobiernos extranjeros est�n exentos del pago de seguros de desempleo. V�ase 26 U.S.C. �3306 (6)(11); C�digo de D.C. �46-101. No obstante, la "Ley de Seguro Compensatorio de Desempleo" ("Unemployment Compensation Act" en ingl�s) establece que cualquier empleador que este fuera del alcance de esta ley podr�a optar por este seguro. V�ase 26 U.S.C. �3309. En tal caso, tendr�a que solicitar el permiso para participar en el programa a la Oficina de Seguro Compensatorio de Desempleo del Departamento de Servicios de Empleo de D.C. [8].
Los gobiernos extranjeros que optan por participar en el programa tendr�n que pagar el impuesto de desempleo, calculado en forma trimestral por el Gobierno del Distrito de Columbia. Sin embargo, dichos gobiernos se encuentran exentos del pago del "Impuesto Federal de Desempleo" ("Federal Unemployment Tax" en ingl�s). V�ase 26 U.S.C. �3306 y 3309.
El Gobierno de D.C. calcula el impuesto en base al porcentaje de los sueldos totales pagados a los empleados que est�n cubiertos. Para los nuevos participantes, el porcentaje es de 2.7% para los primeros tres o cuatro a�os de participaci�n del empleador [9]. Posteriormente, el Distrito de Columbia ajusta la tasa en base a los antecedentes del empleador. En consecuencia, los empleadores con antecedentes de inestabilidad y cuyos ex-empleados hayan tenido que recurrir a los recursos del programa, tendr�n que pagar m�s. Aquellos empleadores con antecedentes de estabilidad laboral y con pocos reclamos de sus ex-empleados pagar�n menos.[10].
En lugar del impuesto de desempleo descrito en los p�rrafos anteriores, los gobiernos y las organizaciones sin fines de lucro, conforme a la ley de D.C., tienen la opci�n de pagar trimestralmente al fondo de desempleo de D.C. una suma que le permita al fondo recuperar los pagos efectuados a los empleados de dichos gobiernos y organizaciones por concepto de seguro de desempleo. El Gobierno de D.C. calcula y, peri�dicamente, ajusta dicha suma atendiendo a los pagos y a los antecedentes del empleador. V�ase �46-103(h).
S�lo aquellos empleados cuyos servicios se hayan terminado por causas que escapan a su control son elegibles para recibir la compensaci�n proveniente del fondo fiduciario de desempleo. En consecuencia, no calificar� un empleado cuyos servicios se hayan terminado por razones disciplinarias o que voluntariamente haya renunciado. V�ase el C�digo de D.C. �46-108. Asimismo, para calificar, un ex-empleado deber� demostrar que se encuentra buscando otro empleo en forma diligente.[11] Las leyes de D.C. contemplan un procedimiento administrativo de audiencia para los casos de apelaciones de las denegatorias del Gobierno de D.C. Id, �46-112-115.
Lo m�ximo que se puede pagar por concepto de desempleo se calcula en base a una f�rmula que toma en cuenta los ingresos percibidos por el empleado en los doce meses anteriores y la suma de los sueldos del trimestre m�s alto durante ese per�odo. Para hacer los c�lculos de los pagos semanales, el Departamento de Servicios de Empleo divide la suma de los sueldos del trimestre m�s alto entre 26. Si, por ejemplo, la suma de los sueldos del trimestre m�s alto asciende a $2.600, entonces, el pago semanal al solicitante ser� de $100. Estos pagos se realizan por un m�ximo de veintis�is semanas o hasta que el solicitante perciba una cantidad igual a la que percibi� en los doce meses anteriores a la perdida de su empleo, seg�n lo que suceda primero. La ley tambi�n establece un pago semanal m�ximo igual al cincuenta por ciento del sueldo semanal promedio de todas las personas cubiertas por el programa de seguro de desempleo. En 1995, el pago m�ximo semanal se fijo en $347. V�ase el "Manual de Seguro Compensatorio de Desempleo", "Beneficios", p�gina 11; C�digo de D.C. �46-108.
D. Seguro Social
El r�gimen del Seguro Social administrado por el Gobierno de los Estados Unidos provee de pensiones de jubilaci�n e incapacidad a los participantes. Tambi�n provee de seguro m�dico a aquellas personas consideradas en situaci�n de pobreza o jubiladas con pensiones del seguro social. Por lo general, todos los empleadores y sus empleados deben participar y contribuir al sistema. Los empleadores aportan el 6.2% de los primeros $65.400 [12] que paguen a cada empleado en sueldos y salarios, y cada empleado aporta una suma igual a la aportada por su empleador, es decir, un total de 12.4%. V�ase 26 U.S.C. �3101, 3111. Las personas que trabajan por cuenta propia aportan el 12.4%, pero reciben un reembolso de aproximadamente 25% de la cantidad aportada en la forma de cr�dito fiscal federal. En lo que respecta al seguro m�dico, que forma parte del seguro social, hay un impuesto adicional llamado en ingl�s "Medicare Tax" (programa estatal de asistencia sanitaria a personas mayores de 65 a�os). El empleador aporta el 1.45% del total de sueldos pagados al empleado y el empleado aporta tambi�n el 1.45%. Las personas que trabajan por cuenta propia pagan por este concepto el 2.9% del total de los ingresos percibidos. Id.
Conforme a los art�culos 33 y 37 de la Convenci�n de Viena, los agentes diplom�ticos y el personal administrativo y t�cnico de las misiones diplom�ticas que no sean ciudadanos americanos o residentes permanentes estar�n exentos de las disposiciones sobre seguridad social de los Estados Unidos. Asimismo, la Secci�n 893(a) del C�digo Tributario ("Internal Revenue Code" en ingl�s) dispone que los empleados de los gobiernos extranjeros que se encuentren desempe�ando funciones similares a aquellas desempe�adas por empleados del Gobierno de los Estados Unidos en pa�ses extranjeros est�n exentos del pago del impuesto a la renta, incluyendo la contribuci�n al seguro social, siempre y cuando, no se trate de ciudadanos estadounidenses y el pa�s para el cual se encuentren trabajando provea de una exenci�n similar a los empleados del Gobierno de los Estados Unidos. V�ase 26 U.S.C. �893(a). De tal manera que si un gobierno extranjero except�a a los empleados del Gobierno de los Estados Unidos del pago de impuestos en su territorio, s�lo los empleados de dicho gobierno que sean ciudadanos estadounidenses estar�n obligados a aportar la contribuci�n al seguro social (o, en su lugar, la contribuci�n correspondiente a las personas que trabajan por cuenta propia, como podr�a ser el caso) al Gobierno de los Estados Unidos. El resto de los empleados estar�n exentos.
De acuerdo a las leyes de los Estados Unidos, los gobiernos extranjeros no tienen la obligaci�n de descontar de los sueldos de sus empleados estadounidenses la parte correspondiente a la contribuci�n al seguro social. V�ase 42 U.S.C. �410(a) y 411(c)(2)(C). Por el contrario, para efectos de la contribuci�n al seguro social, los ciudadanos americanos son considerados como empleados que trabajan por cuenta propia ("self-employed" en ingl�s) y pagan ellos mismos la totalidad de la contribuci�n, la cual se le conoce con el nombre de "contribuci�n de los empleados que trabajan por su cuenta o por cuenta propia" o "Self-Employment Tax" en ingl�s. Lo mismo tambi�n les es aplicable a los ciudadanos estadounidenses que trabajan en las organizaciones internacionales dentro de los Estados Unidos. Sin embargo, generalmente, las organizaciones internacionales les reembolsan a sus empleados estadounidenses aproximadamente el 25% de la cantidad que tengan que pagar, es decir, el 6.2% adicional que el contribuyente tiene que pagar, ya que se le considera como empleado por cuenta propia, menos el cr�dito fiscal que recibe por dicho pago. En el caso de la Secretar�a General de la OEA, el Gobierno de los Estados Unidos financia la totalidad de este reembolso por medio de una contribuci�n especial a la OEA formalizada mediante un acuerdo sobre reembolso tributario.
Como los residentes permanentes que forman parte del personal diplom�tico o t�cnico/administrativo de las misiones extranjeras no son ciudadanos estadounidenses, entonces, no tienen obligaci�n de contribuir al seguro social. No obstante, si lo desean, podr�an participar voluntariamente como personas empleadas por cuenta propia.[13]
Un gobierno extranjero que a pesar de que sus empleados en los Estados Unidos no est�n cubiertos por el r�gimen del servicio civil o del seguro social venezolano, desee que se beneficien del seguro social de los Estados Unidos deber�, entonces, alentar a que dichos empleados participen como aquellos "empleados que trabajan por cuenta propia". Si dicho gobierno desea otorgarles un beneficio igual al que obtendr�an si estuviesen empleados en el sector privado, podr�a reembolsarles la mitad de lo que paguen como contribuci�n de los empleados que trabajan por cuenta propia o "self-employment tax" (incluyendo la mitad de la contribuci�n que corresponda al "Medicare Tax") menos los cr�ditos fiscales que reciban aquellos empleados por dichos pagos, tal como lo hace la mayor parte de las organizaciones internacionales en los Estados Unidos.[14]
E. Seguro de Salud
Ni las leyes federales ni tampoco las leyes del Distrito de Columbia obligan a los empleadores del sector privado a contratar un seguro de salud para sus empleados. Sin embargo, una vez que un empleador ha tomado la decisi�n de obtener dicho seguro tendr� que cumplir con algunas leyes como la "Consolidated Omnibus Budget Reconciliation Act" de 1945 ("COBRA") y la "Health Insurance Portability and Accountability Act" ("HIPAA"). V�ase 26 U.S.C. �1181 et seq.
La Ley COBRA establece la opci�n de que los empleados y sus dependientes puedan seguir, por un per�odo limitado, disfrutando de la cobertura del seguro m�dico contratado por su empleador, inclusive despu�s de haberse separado de su empleo. Por lo general, el per�odo es de dieciocho meses, pero, dependiendo de las circunstancias, podr�a extenderse hasta los treinta y seis meses. V�ase 49 U.S.C. �1162.
La Ley HIPAA proh�be que los planes de seguro m�dico discriminen en contra de los empleados por razones de sus antecedentes de salud y de sus reclamos previos. Tambi�n limita los casos en los cuales dichos planes pueden rechazar la cobertura por condiciones pre-existentes y de asistencia m�dica relacionada al embarazo. V�ase 29 U.S.C. �9801(a).
F. Licencia anual, vacaciones y licencia por enfermedad
Tal como se mencion� en los p�rrafos anteriores, las leyes de los Estados Unidos y del Distrito de Columbia no obligan a los empleadores del sector privado a otorgarles a sus empleados licencia anual con o sin goce de sueldo o licencia por enfermedad con goce de sueldo. Tampoco, hay leyes que obliguen a dichos empleadores a permitirle a sus empleados a que puedan tomar licencia, con o sin goce de sueldo, en los feriados nacionales.
No obstante, de conformidad con las legislaci�n respectiva tanto del Gobierno Federal como del Distrito de Columbia, los funcionarios del servicio civil tienen derecho a licencia por enfermedad, con y sin goce de sueldo, y a vacaciones pagadas de dos a cuatro semanas, dependiendo de la antig�edad en el empleo. La licencia por enfermedad con goce de sueldo se acumula calculando el n�mero de horas por cada per�odo pagado de dos semanas. Asimismo, los empleados estatales tienen derecho a licencia con goce de sueldo en los d�as feriados nacionales incluyendo el 1 de enero, el natalicio de Martin Luther King (enero), el d�a del Presidente (febrero), el d�a en que se recuerda a los ca�dos en la guerra ("Memorial Day" en ingl�s) (mayo), el d�a de la Independencia (julio), el d�a del Trabajo (septiembre), el d�a del Armisticio ("Veterans Day" en ingl�s) (noviembre), el d�a de Acci�n de Gracias ("Thanksgiving Day" en ingl�s) (noviembre) y el d�a de Navidad (diciembre). Tambi�n, el Gobierno Federal y el gobierno local permiten que los funcionarios del servicio civil puedan tomar licencia, con o sin goce de sueldo, por inclemencias del clima, dependiendo de la severidad (por ejemplo, durante las nevadas).
En forma similar, muchos empleadores del sector privado les conceden a sus empleados licencia anual, licencia por enfermedad y vacaciones. Todas ellas con goce de sueldo. En algunos casos, estas concesiones forman parte de los convenios colectivos de trabajo firmados con los sindicatos. En otros casos, son concesiones voluntarias de los empleadores ya sea para mantenerse competitivos en el mercado laboral pudiendo reclutar y retener a su personal, o porque constituye la costumbre y pr�ctica dentro de la industria o el ramo, o para incentivar la moral y la productividad de los trabajadores.
G. Licencia familiar y licencia m�dica sin goce de sueldo
De acuerdo a la "Ley Federal sobre Licencia Familiar y Licencia M�dica" ("Family and Medical Leave Act" en ingl�s) y a la "Ley sobre Licencia M�dica" del Distrito de Columbia ("Medical Leave Act" en ingl�s) aquel empleado que haya prestado servicios para un empleador por no menos de mil horas gozar� de licencia sin goce de sueldo en los casos siguientes:
a. El nacimiento de un hijo o de una hija y el correspondiente cuidado posterior al nacimiento;
b. La aceptaci�n en adopci�n de un ni�o por parte del empleado;
c. Cuando el empleado acoja a un ni�o y asuma en forma permanente la responsabilidad y las funciones que corresponden a la patria potestad;
d. El cuidado de un pariente que sufra de una dolencia que afecte seriamente su salud; y
e. La incapacidad del empleado para desempe�ar sus funciones como consecuencia de una dolencia que afecte seriamente su salud.
V�ase 29 U.S.C �2612 et seq.; el C�digo de D.C. �36-1301 et seq.
Sobre este beneficio, la ley del Distrito de Columbia es mucho m�s generosa que la ley federal, y es aplicable a los empleadores y empleados en el Distrito de Columbia [15]. Conforme a la ley de D.C., un empleado tiene derecho a licencia familiar y licencia m�dica hasta por un total de diecis�is semanas cada a�o. La licencia es sin goce de sueldo. Adem�s, el empleado tiene derecho a retornar a la posici�n que ten�a al momento de tomar la licencia o a una posici�n similar con el mismo sueldo y los mismos beneficios y condiciones laborales.
H. Licencia por paternidad ("Parental Leave" en ingl�s)
La ley del Distrito de Columbia obliga a los empleadores a concederles a sus empleados que sean padres hasta 24 horas de licencia en un per�odo de doce meses para que puedan concurrir o participar en las actividades escolares de sus hijos. El empleado deber� notificar a su empleador con una anticipaci�n de diez d�as calendario a menos que se trate de una situaci�n imprevisible. La licencia es sin goce de sueldo pero podr�a acreditarse como cualquier otra licencia pagada que el empleador conceda a sus empleados. V�ase el C�digo de D.C. �26-1602.
IV. OBLIGACIONES DERIVADAS DEL IMPUESTO A LA RENTA
La mayor�a de las personas que residen en la zona metropolitana de Washington, D.C. pagan impuestos a la renta a los gobiernos federal, estatal y local. Tal como se menciona en las p�ginas anteriores, conforme a la Secci�n 893(a) del C�digo Tributario ("Internal Revenue Code" en ingl�s), por lo general, el personal diplom�tico y algunos otros miembros del personal de las misiones est�n exentas del pago del impuesto a la renta. Disposiciones legales similares de Maryland, Virginia y del Distrito de Columbia tambi�n eximen al personal diplom�tico de las misiones del pago de impuestos locales y estatales. Sin embargo, existen dos excepciones: el caso de los ciudadanos estadounidenses y de los residentes permanentes que se encuentran trabajando para las misiones y que han renunciado a la inmunidad tributaria contemplada en la Secci�n 893(a) suscribiendo dicha renuncia conforme a lo establecido en la Secci�n 247(b) de la "Ley de Inmigraci�n y Naturalizaci�n" ("Immigration and Naturalization Act" en ingl�s).[16]
Las leyes tributarias, tanto estatales como federales, obligan a los empleadores del sector privado a deducir el impuesto a la renta de sus empleados y pagarlo directamente al Gobierno Federal. V�ase e.g. 26 U.S.C. �3402. Las misiones diplom�ticas de los gobiernos extranjeros est�n exentas de este requisito. Al igual que el caso de la contribuci�n al seguro social, los empleados de las misiones que sean ciudadanos estadounidenses y residentes permanentes deber�n pagar directamente, en forma trimestral, el impuesto a la renta al Servicio de Recaudaci�n de Impuestos y al Departamento de Recaudaci�n estatal o de D.C., seg�n corresponda. V�ase 3d Restatement, Foreign Relations Law of the United States, �464, Reporters Notes, Note c "Employment", p�gina 466.[17]
Los gobiernos extranjeros que deseen ofrecer a sus empleados que sean contribuyentes al fisco de los Estados Unidos el mismo trato que recibir�an si fuesen empleados en el sector privado deber�n tomar en cuenta la tasa m�s alta del impuesto a la renta en los Estados Unidos. En los niveles de ingresos m�s altos, la tasa impositiva marginal puede llegar hasta el 39% en el caso de los impuestos federales y hasta el 11% para el Distrito de Columbia [18]. Teniendo en cuenta que el sistema es progresivo, la tasa impositiva federal promedio es un poco menor. Probablemente, fluct�a entre el 20 y el 25% para la mayor�a de los empleados. Con el objetivo de cumplir con el principio de igual pago por igual trabajo, tanto con el personal de la misi�n que contribuya al fisco estadounidense como con el no contribuyente, una alternativa para la misi�n podr�a ser la de proveer un suplemento salarial al personal contribuyente.[19]
V. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CENTRO DE TRABAJO
A. Prohibici�n en contra de la discriminaci�n por raz�n de la edad
La "Ley sobre Discriminaci�n Laboral por Raz�n de la Edad" ("Age Discrimination in Employment Act" o "ADEA" en ingl�s) proh�be que un empleador discrimine por raz�n de la edad en contra de una persona de al menos cuarenta a�os de edad. Espec�ficamente, un empleador no puede negarse a contratar, o despedir a un empleado de al menos cuarenta a�os por raz�n de su edad. Asimismo, no puede establecer prestaciones laborales, incluyendo sueldos y beneficios de una manera que discrimine a los empleados mayores de cuarenta a�os por raz�n de su edad. Un empleador tampoco puede limitar, aislar o clasificar a sus empleados de tal manera que prive a aquellos empleados, de al menos cuarenta a�os, de oportunidades laborales o que afecte negativamente su posici�n o categor�a por raz�n de su edad. V�ase 42 U.S.C. �12111 et seq. La discriminaci�n por raz�n de la edad est� tambi�n prohibida por la "Ley de Derechos Humanos" (Human Rights Law" en ingl�s) del Distrito de Columbia. V�ase el C�digo de D.C. �1-2511, et seq.
B. Igualdad de oportunidades para personas con discapacidades
La "Ley sobre Americanos con Discapacidades" ("Americans with Disabilities Act" o "ADA" en ingl�s) proh�be que los empleadores [20] discriminen en el centro de trabajo en contra de personas calificadas que sufran de discapacidades. Espec�ficamente, se proh�be la discriminaci�n en contra de una "persona calificada que sufra de alguna discapacidad" ("qualified person with a disability" en ingl�s) en el proceso de reclutamiento, ascenso, despido, remuneraci�n, entrenamiento y otras condiciones y prestaciones laborales. V�ase 42 U.S.C. �12112.
La ley define a una "persona calificada que sufre de una discapacidad" como "aquella persona que sufriendo de una discapacidad puede, con o sin un arreglo justificable, desempe�ar las funciones esenciales de la posici�n que ocupa o que desea ocupar" (el subrayado es nuestro). Se incluyen entre las personas con discapacidades a los ciegos, retardados mentales, personas con problemas psicol�gicos, personas que no pueden utilizar plenamente sus extremidades, personas con alergias severas, y otras discapacidades similares. La ley no protege a las personas adictas al alcohol y a las drogas. V�ase 42 U.S.C. �12114. No obstante, la Corte Suprema de los Estados Unidos confirm� en junio de 1998 que la ley se hace extensiva a los empleados que sufren del virus del SIDA. V�ase Bragdon v. Abbott, 66 U.S.L.W. 4601 (25 de junio de 1998).
Siempre y cuando no signifique una gran dificultad, un empleador deber� hacer los arreglos que sean justificables para permitir que el empleado pueda desempe�arse en el centro de trabajo. Esto podr�a requerir la instalaci�n de equipos especiales, proveer de horarios flexibles y hasta contratar otros empleados para que apoyen al empleado discapacitado.
C. Prohibici�n en contra de las diferencias de remuneraci�n por raz�n de sexo
La "Ley Federal sobre Igualdad de Remuneraci�n" ("Equal Pay Act" en ingl�s) de 1963 proh�be que un empleador remunere a sus empleados con tasas menores por raz�n de su sexo y para igual trabajo, es decir, empleos que requieran igualdad de aptitudes, esfuerzo y responsabilidades, y que deban ser desempe�ados conforme a sistemas similares de trabajo. La ley permite hacer excepciones basadas en la antig�edad en el trabajo, el m�rito, el mayor nivel de producci�n u otros factores no relacionados con el sexo. V�ase 29 U.S.C. �206.
D. Prohibiciones en contra de la discriminaci�n por razones de raza, color, religi�n, sexo u origen
El T�tulo VII de la "Ley Federal de Derechos Civiles" ("Civil Rights Act" en ingl�s) de 1964 proh�be que un empleador discrimine en contra de sus empleados por razones de raza, color, religi�n, sexo u origen. Espec�ficamente, la ley dispone que un empleador no puede negarse a contratar, o despedir, o discriminar a una persona en relaci�n a su remuneraci�n y a las otras condiciones y prestaciones laborales por razones de su raza, color, religi�n, sexo u origen.
Durante una vigencia de casi treinta y cinco a�os, esta ley ha generado una gran herencia jurisprudencial, en su mayor�a al nivel de la Corte Suprema. La discriminaci�n sexual incluye cualquier decisi�n adversa en contra de un empleado por raz�n de su preferencia sexual, embarazo, alumbramiento y condiciones m�dicas relacionadas. Tambi�n incluye el acoso sexual seg�n la jurisprudencia pertinente sobre la ley. Meritor Savings Bank, FSB v. Vinson, 477 U.S. 57 (1986); Oracle v. Sundower Offshore Services, 118 S.Ct. 998 (1998).
Al igual que otras leyes federales que proh�ben la discriminaci�n y se aplican a actividades desarrolladas por el sector privado que tienen relaci�n con la cl�usula de comercio, el T�tulo VII s�lo alcanza a los empleadores del sector privado cuyas actividades tienen impacto en el comercio interestatal y cuentan con m�s de quince empleados. Sin embargo, tambi�n es aplicable a las entidades gubernamentales. Asimismo, aquellos empleadores que operan en el Distrito de Columbia y que no est�n sujetos a lo que establece el T�tulo VII, ya sea por el tama�o del negocio o por su giro, est�n prohibidos de discriminar en el centro de trabajo por razones de raza, color, religi�n, sexo y discapacidad, conforme a la Ley de Derechos Humanos del Distrito de Columbia. V�ase el C�digo de D.C. �1-2501.
Es posible para los empleadores lograr judicialmente el rechazo de alegaciones de discriminaci�n en contravenci�n de la Ley de Derechos Humanos de D.C. sobre la base de una necesidad comercial de buena fe que justifique la acci�n alegada. Id., '�1-2502. Una necesidad comercial de buena fe "no puede estar justificada en hechos como el incremento de los costos, la eficiencia, las caracter�sticas de un grupo en comparaci�n a otro, los estereotipos creados sobre un grupo en comparaci�n a otro y las preferencias de los compa�eros de trabajo, de los empleadores, de los clientes o de cualquier otra persona". Id., �1-2503.
E. Prohibici�n en contra de otras formas de discriminaci�n
La Ley de Derechos Humanos del Distrito de Columbia es m�s restrictiva que el T�tulo VII de la Ley Federal de Derechos Civiles de 1964, ya que proh�be la discriminaci�n por parte de los empleadores por otras razones adicionales. Estas incluyen estado civil, apariencia personal, cargas familiares, asociaci�n, afiliaci�n pol�tica, discapacidad f�sica, fuente de ingresos y lugar de residencia o de negocios. Al igual que en las alegaciones por discriminaci�n por razones de color, raza, sexo (incluyendo embarazo y alumbramiento), preferencia sexual, edad y origen, un empleador podr�a argumentar como defensa una "necesidad comercial" de buena fe. V�ase el C�digo de D.C. �2501, 2303.
F. Restricciones para la contrataci�n de menores de edad
Se entiende por "menores" a aquellas personas menores de dieciocho a�os. Salvo algunas excepciones, las leyes del Distrito de Columbia proh�ben la contrataci�n de personas menores de catorce a�os. V�ase el C�digo de D.C. �36-501. Estas leyes tambi�n establecen el n�mero m�ximo de horas de trabajo que un empleador puede exigirle a un menor, es decir, no m�s de seis d�as consecutivos por semana, o cuarenta y ocho horas por semana, u ocho horas al d�a. Asimismo, est� prohibido que los empleadores asignen a los menores a trabajar en las primeras horas de la ma�ana o en las �ltimas horas del d�a. Id., �36-502. Ning�n empleador puede asignar a un menor a que trabaje en un lugar o desempe�e un trabajo que sea peligroso o "perjudicial para su vida, salud, seguridad o bienestar". Id., �36-503. El Distrito de Columbia requiere que los empleadores que contraten a menores de edad para trabajar en sus empresas obtengan del "Consejo de Educaci�n" ("Board of Education" en ingl�s) de D.C. un "Permiso de Empleo o de Vacaciones" ("Work or Vacation permit" en ingl�s) que provea de los datos personales y de los antecedentes acad�micos del menor. Id., �36-507-514. [21]
G. Prohibici�n del uso de detectores de mentiras
Las leyes del Distrito de Columbia proh�ben que los empleadores utilicen detectores de mentiras durante el proceso de reclutamiento. V�ase el C�digo de D.C. �36-802. La violaci�n de estas leyes constituye invasi�n de la privacidad y aquel empleado cuyo derecho a la privacidad haya sido transgredido podr�a demandar a su empleador reclam�ndole una indemnizaci�n por da�os y perjuicios. [22]
H. Medidas de seguridad y de salud en el centro de trabajo
("Occupational Health and Safety" en ingl�s)La "Ley Federal sobre Medidas de Seguridad y de Salud en el Centro de Trabajo" ("Occupational Health and Safety Act" o "OSHA" en ingl�s) y la Ley sobre Medidas de Seguridad y de Salud del Distrito de Columbia obligan a los empleadores a que provean a sus empleados de un centro que este libre de riesgos conocidos que les cause o pueda causarles la muerte o un da�o f�sico serio". V�ase 29 U.S.C. �654 et seq.; el C�digo de D.C. �1201 et seq. Tambi�n requiere que tanto empleadores como empleados cumplan con los est�ndares de seguridad y de salud federales y locales promulgados por las autoridades competentes. Estos est�ndares tratan una serie de aspectos como los requisitos para el tratamiento de sustancias t�xicas, la calidad del aire, la iluminaci�n, el n�mero m�ximo de horas que los empleados podr�n usar cierto de tipo de maquinas, incluyendo, por ejemplo, computadoras personales. V�ase 29 CFR �1900 et seq. [23]
I. Negociaci�n colectiva y derecho a formar parte de un sindicato
("Collective Bargaining and Right to Union Membership" en ingl�s)En el Distrito de Columbia, todos los empleados (con excepci�n de los supervisores) tienen el derecho a formar parte de un sindicato y a participar en negociaciones colectivas por medio de esos sindicatos. Este derecho est� reconocido tanto por la "Ley Nacional de Relaciones Laborales" ("National Labor Relations Act" en ingl�s) y las leyes federales sobre la materia como por la Ley de Derechos Humanos del Distrito de Columbia. V�ase 29 U.S.C. �151-69; el C�digo de D.C. �1-2501, 2502 y 2512.
La Secci�n 7 de la Ley Nacional de Relaciones Laborales, espec�ficamente, reconoce el derecho de los empleados que no sean supervisores "a hacerse representar, a constituir, a asociarse o a colaborar con organizaciones laborales, a negociar en forma colectiva por medio de sus propios representantes, y a participar en actividades acordadas con el prop�sito de negociar en forma colectiva o para otra cooperaci�n mutua o protecci�n". La Secci�n 8 de la misma ley sanciona como ilegales ciertas acciones de los empleadores, incluyendo "la restricci�n, interferencia o coacci�n de aquellos empleados que se encuentren ejerciendo los derechos contenidos en la Secci�n 7, el dominio y manejo de los sindicatos, la discriminaci�n laboral como medio para desalentar la sindicaci�n y el rechazo a negociar de buena fe con el representante de la mayor�a de los empleados". V�ase el "Texto B�sico de Derecho Laboral, Sindicaci�n y Negociaci�n Colectiva" ("Basic Text on Labor Law, Unionization and Collective Bargaining" en ingl�s) (West, 1976, p�ginas 5, 796-818.
Por su parte, la Secci�n 1-2502 de la Ley de Derechos Humanos del Distrito de Columbia proh�be que un empleador discrimine en contra de un empleado por raz�n de su vinculaci�n a un sindicato o a otra organizaci�n laboral. Esta ley tambi�n proh�be que las organizaciones laborales nieguen la admisi�n, oportunidades laborales y otros beneficios a sus miembros por razones de raza, color, religi�n, origen, sexo, edad, estado civil, apariencia f�sica, orientaci�n sexual, cargas familiares, discapacidad f�sica, asociaci�n o afiliaci�n pol�tica. V�ase el C�digo de D.C. �2-2502, 2512.
VI. CUMPLIMIENTO DE LAS LEYES LABORALES POR PARTE DE LAS MISIONES DIPLOM�TICAS
CON RESPECTO A SUS EMPLEADOS QUE NO SEAN MIEMBROS DEL SERVICIO EXTERIOR O DEL
SERVICIO CIVIL DE UN GOBIERNO EXTRANJERO Y CUENTEN CON LA CORRESPONDIENTE
VISA DIPLOM�TICA O VISA DE PERSONAL DE APOYO DE LA MISI�NA. Inmunidad de Jurisdicci�n de las Cortes de los Estados Unidos
Una discusi�n completa de la ley sobre la jurisdicci�n de las cortes de los Estados Unidos y sobre las autoridades administrativas que supervisan las pr�cticas laborales de las Misiones Diplom�ticas est� fuera del alcance de la presente Ayuda Memoria. Sin embargo, no podemos dejar de hacer algunas observaciones sobre este importante tema.
Es generalmente aceptado que el empleo de personas que ingresan a los Estados Unidos para trabajar en las misiones diplom�ticas con visa diplom�tica o visa de personal de apoyo de la misi�n (A-1, A-2, G-1, G-2) est� fuera de la jurisdicci�n de las autoridades de los Estados Unidos, conforme a la Convenci�n de Viena sobre Relaciones Diplom�ticas, a la Ley sobre Inmunidades del Estado Soberano ("Foreign Sovereign Immunities Act" en ingl�s) y principios generales del derecho internacional. Cf Restatement 3d, Foreign Relations Law of the United States (Legislaci�n sobre Relaciones Exteriores de los Estados Unidos), �464, Reporters Notes, Section c "Employment" (Empleo), p�gina 466. Seg�n el com�n saber y entender, los derechos laborales de las personas mencionadas est�n regulados por las leyes del pa�s del cual provienen. En definitiva, no conocemos de alg�n caso en el cual las cortes de los Estados Unidos o alguna agencia administrativa haya sostenido la obligaci�n de alguna misi�n extranjera de cumplir las leyes laborales de los Estados Unidos con respecto a su personal con visa diplom�tica o con visa de personal de apoyo de la misi�n.
La ley es m�s ambigua con relaci�n a aquellas personas que no cuentan con visa diplom�tica o con visa de personal de apoyo de la misi�n. En su mayor�a, estas personas son ciudadanos estadounidenses y ciudadanos de otros pa�ses con residencia permanente en los Estados Unidos. Sin embargo, tambi�n podr�a tratarse de ciudadanos de otros pa�ses con visas temporales, incluyendo, entre otras, las visas F y J relativas a estudio y entrenamiento, la visa H para trabajo temporal y las visas B-1 y B-2 para turismo y para negocios, respectivamente.
En 1976, el Congreso de los Estados Unidos adopt� la "Ley sobre Inmunidades del Estado Soberano" ("Foreign Sovereign Immunities Act" o "FSIA" en ingl�s), 28 U.S.C. �1601 et seq., la cual reconoce la inmunidad soberana de los gobiernos extranjeros con la excepci�n de aquellas actividades comerciales llevadas a cabo en los Estados Unidos o que tengan un impacto directo en los Estados Unidos. Id., �1605 [24]. Las cortes de los Estados Unidos han sostenido que para efectos de �sta ley, se entiende tambi�n por actividades comerciales a las relaciones laborales que establecen gobiernos extranjeros y cierto tipo de empleados. Fundamentan esta conclusi�n los antecedentes legislativos de la FSIA que, en su parte pertinente, disponen lo siguiente:
Tambi�n ser�a de naturaleza p�blica y no comercial el empleo de personal perteneciente al servicio diplom�tico, al servicio civil o de personal militar pero no el empleo de ciudadanos estadounidenses o de ciudadanos de terceros pa�ses por estados extranjeros operando en los Estados Unidos . . . Actividades como la contrataci�n o el empleo de trabajadores, personal administrativo o de agentes de relaciones p�blicas o de mercadeo . . . . estar�an entre las actividades consideradas dentro de la definici�n de [actividad comercial].
H.R.Rep. No. 94-1487, 16 (1976), reimpresi�n en 1976 U.S.C.C.A.N. 6604, 6615.
Consecuentemente, en el caso Elliot v. British Tourist Authority, 986 F.Supp. 189 (S.D.N.Y. 1997), la "United States District Court for the Southern District of New York" sostuvo, con respecto a una agencia del Gobierno Brit�nico operando en los Estados Unidos, la Agencia Brit�nica de Turismo ("British Tourist Authority" en ingl�s), que no ten�a inmunidad de jurisdicci�n en una demanda interpuesta por un ciudadano estadounidense que alegaba discriminaci�n sobre la base de la "Ley sobre Discriminaci�n Laboral por Raz�n de la Edad" ("Age Discrimination in Employment Act" o "ADEA" en ingl�s). Asimismo, en el caso Zveiter v. Brazilian National Superintendency of Merchant Marine, 833 F.Supp. 1089 (S.D.N.Y. 1993), la misma corte federal sostuvo que una agencia del Gobierno del Brasil operando en los Estados Unidos estaba sujeta a su jurisdicci�n en una demanda de acoso sexual con bases en el T�tulo VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 y las leyes sobre acoso sexual del Estado de Nueva York.
Ahora bien, tanto el caso Elliot como el caso Zveiter, pueden f�cilmente distinguirse de un caso que involucre a una misi�n diplom�tica en los Estados Unidos. Ambos casos tienen que ver con demandas en contra de agencias de gobiernos extranjeros que se encontraban desarrollando actividades relacionadas al comercio. No obstante, las funciones de una misi�n diplom�tica son exclusivamente de naturaleza diplom�tica.
Con bases en esta distinci�n, la "United States District Court for the Northern District of Illinois" (Chicago) inicialmente desestim� una demanda sobre discriminaci�n por raz�n de sexo en contra del Consulado General de Israel por no tener jurisdicci�n conforme a la Ley sobre Inmunidades del Estado Soberano. Ferdman v. Consulate General of Israel, 997 F.Supp. 1051 (N.D. Illinois). La corte estableci� la distinci�n entre las funciones que cumple una misi�n diplom�tica, como el caso de un consulado, y las funciones de la agencia de un gobierno extranjero que tenga prop�sitos comerciales. Al respecto, la corte afirm� lo siguiente:
No est� en discusi�n que un Consulado sea un "estado extranjero . . . . Esto tendr�a que compararse con, d�gase, la operaci�n de EL AL L�neas A�reas de Israel que, aunque propiedad del Gobierno de Israel, claramente est� dentro de la definici�n de empleador contenida en el T�tulo VII.
M�s adelante la corte concluy� que "no ten�a m�s poder para determinar la responsabilidad que podr�a resultar del manejo de los asuntos internos del Consulado, que el que tendr�a si estuviese en posici�n de controlar cualquiera de las otras actividades soberanas del Estado de Israel".
Sin embargo, como consecuencia de la petici�n del demandante para la revisi�n de la sentencia, la misma corte dej� sin efecto su sentencia anterior. Esta revocaci�n por parte de la Corte Distrital fue correcta si tenemos en cuenta que los antecedentes legislativos de la FSIA no respaldan una distinci�n en tal sentido sobre las actividades comerciales. Al contrario, tal como lo dio a entender la "United States District Court for the Southern District of New York" los antecedentes legislativos de la FSIA sugieren de que ser� la naturaleza de las funciones desempe�adas por el empleado el elemento importante para determinar la responsabilidad de un gobierno extranjero en las demandas interpuestas por empleados que no sean miembros de su servicio exterior o de su servicio civil. Conforme a los antecedentes legislativos tenidos en cuenta por la Corte Distrital en el caso Elliot y en el caso Zveiter, no hay inmunidad con respecto a demandas interpuestas por aquellos empleados que sean "trabajadores, personal administrativo o agentes de relaciones p�blicas o de mercadeo".
No obstante, no es del todo claro el alcance de la inmunidad de un gobierno con relaci�n a las demandas de aquellos empleados que no sean miembros de su servicio exterior o de su servicio civil. Hasta que no haya una sentencia definitiva de la Corte Suprema de los Estados Unidos o sentencias consistentes de varias "Cortes Federales de Apelaciones" ("Federal Circuit Courts of Appeals" en ingl�s) o que el Congreso promulgue legislaci�n aclaratoria al respecto, la ley seguir� sujeta a interpretaciones diversas. Teniendo este marco de referencia, la mejor recomendaci�n que se puede brindar es que aquel estado que pretenda aminorar la posibilidad de tener que responsabilizarse por la violaci�n de las leyes laborales referidas, deber� hacer todos los esfuerzos que sean necesarios por tratar de cumplir dichas leyes en sus relaciones con aquellos empleados que se encuentren en los Estados Unidos, que no sean miembros de su servicio diplom�tico o de su servicio civil y que no detenten visas diplom�ticas o visas de personal de apoyo.
B. Cumplimiento y Ejecuci�n de las Leyes
("Enforcement" en ingl�s)Aun en el caso de que una corte de los Estados Unidos se declare competente para conocer de una demanda por violaci�n de las leyes laborales de los Estados Unidos, interpuesta por un empleado que no pertenezca al servicio diplom�tico o al servicio civil, el cumplimiento de las leyes y la ejecuci�n de una sentencia adversa en contra de la misi�n no ser�a f�cil. Primeramente, ser�a dif�cil para un demandante probar su caso. Conforme a la Convenci�n de Viena, los archivos y los locales de una misi�n extranjera son inviolables y el personal diplom�tico y de apoyo de la misi�n no puede ser obligado a cumplir con las ordenes de comparecencia para aportar pruebas en contra de misi�n o a favor del demandante.
Asimismo, aun en el supuesto caso de que un demandante pueda obtener las pruebas suficientes para demostrar sus alegaciones y que se expida una sentencia en contra de la misi�n, su ejecuci�n resultar�a siendo problem�tica. La Ley sobre Inmunidades del Estado Soberano dispone que la propiedad de un estado extranjero no puede ser embargada y ejecutada a menos que sea utilizada para actividades comerciales. V�ase 28 U.S.C. �1609-10. El prop�sito de una misi�n diplom�tica no es comercial y sus locales y propiedades no son usadas para fines comerciales. Por lo tanto, resulta poco probable que una corte dicte una orden de embargo y ejecute propiedades de una misi�n como consecuencia de una sentencia condenatoria.
Una sentencia de la "United States District Court for the Southern District of New York" sustenta la noci�n de que los activos de una misi�n diplom�tica son inembargables. En el caso Foxworth v. Permanent Mission of the Republic of Uganda to the United Nations, 796 F.Supp. 761 (S.D.N.Y. 1992), en el cual un demandante hab�a interpuesto una demanda en contra de la misi�n por da�os personales sufridos en un accidente automovil�stico, la corte sostuvo que al demandante no le asist�a el derecho a embargar y ejecutar la cuenta bancaria de la misi�n. La corte fundament� su decisi�n en la Carta de la ONU, el Acuerdo de Sede con el Gobierno de los Estados Unidos y la Convenci�n de Viena sobre Relaciones Diplom�ticas. En la parte pertinente, la Corte sostuvo lo siguiente:
Conforme al demandado, el embargo de su cuenta por un oficial de los Estados Unidos lo obligar�a a cancelar sus operaciones. Esto es contrario a la obligaci�n de los Estados Unidos de proveerle al demandado las inmunidades que sean necesarias para operar, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, y a su obligaci�n de otorgarle a la misi�n "todas las facilidades" para el desempe�o de sus funciones, conforme a la Convenci�n de Viena.
Sin embargo, no quiere decir que las disposiciones contenidas en la Ley sobre Inmunidades del Estado Soberno y el caso Foxworth hagan virtualmente imposible ejecutar una sentencia en contra de un gobierno extranjero. Simplemente, tanto la ley como el caso referido ponen �nfasis en los obst�culos que tendr�an que vencerse. Y aunque es remota la posibilidad de que un demandante tenga �xito en sus esfuerzos por embargar y ejecutar los activos de una misi�n extranjera, tendr�a todav�a la posibilidad de embargar y ejecutar aquellos activos que el gobierno extranjero pueda tener en los Estados Unidos para fines comerciales. V�ase 28 U.S.C. �1610(d).
William M. Berenson[25]
Director
Departamento de Servicios Legales
Oficina del Secretario General
Secretar�a General de la OEA
26 de agosto de 1998
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[1] Para efectos del presente escrito, se entiende por "personal no-diplom�tico" a aquellos empleados de la misi�n que no sean miembros del servicio exterior de gobierno ni de su servicio civil y que no detenten visas diplom�ticas o visas correspondientes al personal de apoyo de la misi�n en los Estados Unidos. Por "personal diplom�tico" se entiende a aquellos empleados de la misi�n que sean miembros del servicio exterior o de su servicio civil que se encuentren en los Estados Unidos con una visa diplom�tica o con una visa de personal de apoyo de la misi�n. Las visas diplom�ticas y de personal de apoyo son la A-1, A-2, G-1 y la G-2. [2] En la parte pertinente, la Enmienda XIV dispone lo siguiente: "ni estado alguno privar� a nadie de la vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal". Tambi�n la Enmienda V de la Constituci�n de los Estados Unidos, la cual establece l�mites a la autoridad del Gobierno Federal, prescribe, en la parte pertinente, lo siguiente: "ni se le privar� de la vida, la libertad o su propiedad, sin el debido proceso legal". [3] La Enmienda X dispone: "Los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constituci�n ni negados a los estados, quedan respectivamente reservados a �stos, o a los ciudadanos". [4] En la parte pertinente, la Secci�n 8 del Art�culo I establece lo siguiente: "El Congreso tendr� facultad para . . . reglamentar el comercio con las naciones extranjeras, entre los diversos estados y con las tribus indias". [5] En las dos d�cadas anteriores, antes de la evoluci�n, la Corte Suprema hab�a revocado los esfuerzos del Gobierno Federal de prohibir el trabajo de los ni�os, sosteniendo que la legislaci�n federal en dicha �rea era inconstitucional ya que "interfer�a" con los poderes reservados a los estados, conforme a la Enmienda X de la Constituci�n. V�ase Hammer v. Dagenhart, 247 U.S. 251 (1918); cf Bailey v. Drexel Furniture Co., 259 U.S. 20 (1922) (uso de la autoridad federal de car�cter fiscal como medio para restringir el trabajo de ni�os declarado inconstitucional). [6] Las disposiciones sobre el sueldo m�nimo les alcanza s�lo a quienes realizan trabajos manuales, a los ofinistas y a otras posiciones que no sean profesionales. No es aplicable a los "trabajadores contratados por su capacidad profesional, administrativa o ejecutiva". V�ase el C�digo de D.C. ?36-220.3. Un incremento en el sueldo m�nimo federal requiere de la adopci�n de una ley por parte del Congreso de los Estados Unidos; un incremento en el Distrito de Columbia requiere de la adopci�n de una ley por parte del Consejo del Distrito de Columbia. [7] A menos que ofrezca voluntariamente sus servicios, una persona siempre deber� ser compensada por su trabajo. La Enmienda XIII de la Constituci�n (1865) proh�be la esclavitud. Al respecto, establece lo siguiente:[8] Para mayor informaci�n sobre como participar en este programa, las Misiones podr�an llamar a la Oficina del Director Adjunto de la Oficina de Seguro Compensatorio de Desempleo al tel�fono 202-724-7274 o escribir a: "Associate Director, Office of Unemployment Compensation, 500 C Street N.W., Suite 515, Washington, D.C.". [9] Despu�s del a�o 1995, el t�rmino "sueldo" no incluye la cantidad pagada al empleado por encima de $10.000. Por lo tanto, el impuesto se calcula tomando como base s�lo una peque�a parte de los sueldos efectivamente pagados por el empleador. V�ase el C�digo de D.C. ?46-103(e)(4). [10] V�anse las tasas actualmente en vigor en el C�digo de D.C. �46-103. [11] Adem�s, antes de presentar su solicitud, el candidato deber� haber trabajado por un per�odo no menor a dos trimestres y haber percibido no menos de $1.950 durante ese per�odo de tiempo. V�ase el C�digo de D.C. �46-110. [12] Esta fue la cantidad calculada en el a�o 1997. Cada a�o se incrementa ligeramente. [13] La ley no es del todo clara con respecto a si los empleados por las misiones diplom�ticas que no sean ciudadanos estadounidenses pueden participar en el seguro social. En 1991, el Departamento de Estado emiti� una Nota/Circular Diplom�tica estableciendo que los residentes permanentes que trabajan en los consulados no pueden voluntariamente efectuar la contribuci�n de los empleados que trabajan por cuenta propia o "self-employment tax". Sin embargo, la comunidad acad�mica est� en desacuerdo. V�ase 3d Restatement, Foreign Relations Law of the United States, �464, Reporters Notes, Note c "Employment", p�gina 466. [14] La otra opci�n del gobierno ser�a simplemente deducir las contribuciones al seguro social y pagar la parte que le corresponder�a como empleador, tal como lo hacen los empleadores del sector privado, presentando trimestralmente al "IRS" la "Forma 941" y, anualmente, la "Forma 943". No conocemos de alg�n caso en que una misi�n extranjera haya procedido de esta manera, pero, de la misma manera, no sabemos de la existencia de alguna norma que lo proh�ba. V�ase "Gu�a Tributaria para Peque�os Negocios" ("Tax Guide for Small Businesses" en ingl�s), Publicaci�n del "IRS" 334 (1994), p�ginas 176-179. [15] Por ejemplo, seg�n la ley federal, la licencia es por doce semanas en un per�odo de doce meses. En el Distrito de Columbia es de diecis�is semanas. Conforme a la ley federal, para solicitar esta licencia, los empleados tendr�n que haber trabajado para el empleador como m�nimo 1.250 horas. De acuerdo a la ley de D.C., este requisito es de s�lo 1.000 horas. [16] La Secci�n 247(a) de la Ley de Inmigraci�n y Naturalizaci�n autoriza al Servicio de Inmigraci�n y Naturalizaci�n ("Immigration and Naturalization Service" o "INS" en ingl�s) del Departamento de Justicia a requerir que todos los extranjeros empleados por las organizaciones internacionales y por los gobiernos extranjeros que aspiren a ser residentes permanentes suscriban una renuncia a la exenci�n del impuesto a la renta de la cual gozan. En la pr�ctica, la supervisi�n del cumplimiento de la ley por parte del "INS" ha sido irregular y espor�dica. En consecuencia, existen muchos residentes permanentes que, no obstante encontrarse trabajando en misiones extranjeras y organizaciones internacionales, han solicitado y obtenido visas permanentes sin haberseles solicitado la suscripci�n de la correspondiente renuncia. Asimismo, aquellos ciudadanos extranjeros que obtuvieron la residencia permanente antes de empezar a trabajar para un gobierno extranjero o para una organizaci�n internacional nunca suscribieron la renuncia y, por lo tanto, al igual que los otros ciudadanos extranjeros que trabajan en las misiones se encuentran exentos del pago de impuestos. [17] Al igual que en el caso de la contribuci�n al seguro social, no vemos problema alguno en que una Misi�n Extranjera, como forma alternativa, decida, en el caso de sus empleados que sean contribuyentes al fisco de los Estados Unidos, deducir el correspondiente impuesto a la renta y pagarlo directamente al Servicio de Recaudaci�n de Impuestos, adjuntando las Formas 941 y 943. V�ase "Gu�a Tributaria para Peque�os Negocios" ("Tax Guide for Small Businesses" en ingl�s), Publicaci�n del "IRS" 334 (1997) (tambi�n disponible en el internet en la siguiente direcci�n: www.irs.ustreas.gov/prod/forms_pubs/index.html). [18] Con respecto a los impuestos estatales, las tasas marginales son menores. Por ejemplo, la tasa en Virginia es de 5.75%. En Maryland es ligeramente m�s alta. [19] Este es el mecanismo que utiliza la Secretar�a General de la OEA por medio de un programa de reembolso de impuestos para su personal. Aquellos pa�ses que graban los sueldos de sus nacionales han celebrado acuerdos con la Secretar�a General comprometi�ndose a reembolsarle a la Secretar�a General los pagos que tenga que realizar al personal por los impuestos pagados. Todo esto con el objetivo de lograr la igualdad en los pagos. [20] No todos los empleadores est�n obligados a cumplir lo establecido por esta ley. La ley define como "empleador" a "aquella persona que se dedique a una actividad que afecte el comercio y que cuente con 15 o m�s empleados para cada d�a laborable en cada una de las veinte o m�s semanas del presente a�o o del a�o anterior . . .". Conforme a este definici�n, la mayor�a de los peque�os negocios u oficinas (por debajo de los 15 empleados) est�n fuera del alcance de esta ley. Sin embargo, la Ley de Derechos Humanos del Distrito de Columbia tambi�n proh�be la discriminaci�n en contra de las personas incapacitadas, y es aplicable a todos los empleadores del sector privado, independientemente de su tama�o o del impacto de sus actividades en el comercio interestatal. [21] Un empleador no puede contratar a un menor de diecis�is a�os sin el consentimiento de sus padres. Id., �36-509. [22] Tambi�n constituye un delito menor cuya pena puede ser una multa o prisi�n. [23] El Distrito de Columbia cuenta con otra ley que requiere que los empleadores de empleados de oficina les "provean de lugares de trabajo y asientos apropiados" y proh�be que adopten reglas, regulaciones u ordenes que impidan que dichos empleados puedan hacer uso de sus lugares de trabajo y asientos cuando no est�n efectuando su trabajo. V�ase el C�digo de D.C. �36-901. [24] Un gobierno extranjero pierde tambi�n su inmunidad en los siguientes casos: (a) por renuncia "expresa o t�cita"; (b) cuando se hallen en disputa derechos de propiedad que han sido gravados o afectados en violaci�n de las normas del Derecho Internacional P�blico y siempre y cuando los bienes o propiedades entregados en contraprestaci�n de los derechos afectados se ubiquen en los Estados Unidos y tengan una conexi�n inmediata con las actividades comerciales del estado extranjero celebradas en los Estados Unidos; y (c) cuando los derechos o propiedades adquiridos por sucesi�n, donaci�n, o bien sobre bienes inmuebles ubicados en los Estados Unidos, sean objeto de disputa. V�ase Id., �1605. [25] El Director desea agradecer al doctor Louis Ferrand, Abogado Principal del Departamento, a la interna, se�orita Patricia Foudy, por la valiosa cooperaci�n prestada en la extensa investigaci�n jur�dica realizada para esta Ayuda Memoria, y al doctor Rub�n Farje, tambi�n abogado del Departamento, por la traducci�n al espa�ol de la misma.Ni la esclavitud ni la servidumbre involuntaria, excepto como un castigo por crimen al cual la persona haya sido debidamente condenada, existir�n dentro de los Estados Unidos ni en lugar alguno sujeto a su jurisdicci�n.